Правовой активизм БАГАЦа, вяжущий по рукам и ногам исполнительную и законодательную власть в Израиле, ассоциируется в нашем сознании с именем Аарона Барака. Справедливости ради следует отметить, что Барак отнюдь не изобрел новый подход к юриспруденции, а всего лишь реализовал преобладающее сегодня на Западе понимание судебной теории и практики. Это понимание наиболее полно выражено в теоретических работах Рональда Дворкина (1931-2013), одного из самых значительных левых идеологов современности, профессора университетов Йеля, Нью-Йорка и Лондона, заведующего кафедрой юриспруденции в Оксфорде, академика Британской Академии и Королевского советника права.
Несведущие люди наивно полагают, что юридический процесс протекает следующим образом:
1) законодательный орган (суверен, парламент, король, диктатор) издает закон, который вносится в соответствующий кодекс;
2) следственные органы (полиция, прокуратура) или конфликтующие юридические стороны, усмотрев нарушение этого закона, передают выявленные доказательства и улики в руки суда;
3) судья, справившись с кодексом и рассмотрев всю совокупность представленных материалов, выносит приговор.
Ниже есть продолжение.
В этой идеальной картине роль суда выглядит подчиненной, даже вторичной. Действительно, судья не заведует ни следствием, ни процессом законодательства – он получает доказательства и законы в готовом виде из рук иных инстанций. Одни говорят ему: «Вот тебе закон, суди в строгом соответствии с ним». Другие кладут перед судьей пухлые папки с документами: «Вот тебе материалы следствия и аргументы сторон, рассматривай их». Получается, что при наличии бесспорных доказательств судью можно попросту заменить автоматом, поскольку приговор полностью определен жесткими рамками Закона, и единственная предоставленная судье свобода выбора заключается в определении тяжести наказания – дать три года или пять.
Так?
«Нет, не так», – утверждает Дворкин. По Рональду Дворкину, современный судья не «получает» закон откуда-то сверху от суверена, но «открывает» (discovers) его, подобно первооткрывателю неведомых земель. Что это значит? Это значит, что судья интерпретирует «мертвую» букву юридического кодекса в соответствии с «живой» общественной традицией, общественной нравственностью и моралью, а также с собственным пониманием того, как ДОЛЖНО выглядеть человеческое общество. И, вынося приговор, судья создает прецедент, которым впоследствии могут и должны пользоваться впоследствии другие судьи.
Обратите внимание на этот существенный момент! При таком подходе юридический кодекс быстро превращается в совокупность ПРЕЦЕДЕНТОВ, созданных на основе решений, вынесенных конкретными судьями в соответствии с их индивидуальным мировоззрением и субъективной трактовкой существующей общественной реальности. В результате, вышеописанный трехступенчатый процесс превращается в нечто принципиально иное:
1) судьи посредством судебных прецедентов составляют некий кодекс законов, не основанный ни на чем, кроме их ЛИЧНОЙ интерпретации общественного блага;
2) полиция и прокуратура действуют, заранее ориентируясь на этот кодекс и большей частью игнорируя нарушения тех принятых формальным сувереном (например, парламентом) законов, которые не согласуются с существующей судебной практикой;
3) поскольку базой для суда является не ограниченный, заранее установленный сувереном кодекс законов, а расплывчатое понятие «общественного блага», то и обращаться в суд имеет право кто угодно и по какому угодно поводу, будь то назначение в должность, готовящаяся реформа в экономике или издание нового учебника тригонометрии.
Как легко заметить, законодательная функция парламента и исполнительная функция правительства превращаются при этом в чистую фикцию: суд попросту отменяет те законы и решения, которые противоречат субъективному «судейскому кодексу». Более того: вскоре все решения в стране начинают приниматься с оглядкой на возможность апелляции или отмены, а то и судебного преследования, так что, по сути, работу органов управления на всех уровнях определяет не столько практическая необходимость, сколько страх предстать пред грозными очами истинных властителей в судейских мантиях, некий призрачный «внутренний цензор», подкрепленный реальной фигурой юридического советника – надсмотрщика судебной власти на местах.
Все это поразительно напоминает ситуацию первых послереволюционных лет большевицкой России, где судебные «тройки», сменившие «старый буржуазный суд», выносили расстрельные приговоры, «руководствуясь классовым чутьем и пролетарским самосознанием». С этой сакраментальной фразы обычно и начинался текст приговора – с нее, а не с указания статьи и параграфа уголовного кодекса, как это было до революции. Как мы помним, «тройкам» вообще не требовалось ни кодекса, ни закона – только правильное чутье и нужное самосознание. Примерно теми же принципами, согласно концепции, названной Дворкиным «Law of integriti», должны руководствоваться и современные судьи. С той лишь разницей, что чутье теперь можно исключить – Дворкину и Бараку вполне хватает одного лишь честного самосознания (integriti).
Что же из этого следует?
...теряет смысл любая апелляция к принципу равенства перед законом. Взять, к примеру, наивный вопрос, почему с такой бескомпромиссной жестокостью сносится объявленный незаконным еврейский форпост, в то время как игнорируются сотни, если не тысячи казусов незаконного арабского строительства по всей территории Земли Израиля. Ответ ясен: с точки зрения integriti левых судей БАГАЦа, еврейских поселений в Иудее и Самарии быть не должно вообще, зато арабы имеют право строить где угодно и сколько угодно. Почему? Ну как же: «руководствуясь честным самосознанием», почему же еще… Исходя из этого великого принципа, соответствующее решение Верховного Суда по сносу домов (в одном случае) и запрете сноса домов (в другом) является в парадигме Дворкина не только внутренне непротиворечивым, но и совершенно законным...
No comments:
Post a Comment